България осъдена заради мултиплексите

Съдът на Европейския съюз осъди България заради неизпълнение на три европейски директиви при провеждането на конкурсите за мултиплексите. Страната е осъдена да заплати всички разноски по делото и глоба. Преди обаче да се стигне до глоба има още един шанс - разговори между страната и ЕК с цел отстраняване на нередностите.

Решението на съда е вследствие на предявен от ЕК иск срещу страната ни, като я упреква, че не е изпълнила своите задължения, произтичащи от Директивата за разрешение, Директивата относно конкуренцията и Рамковата директива, при предоставянето през 2009 г. на права на ползване на честотите за наземно цифрово радиоразпръскване в България на предприятията „Тауърком България“ ЕАД и „Хану Про България“ ЕАД.

Справка: НУТРС Диджитъл е наследник на „Тауърком България“ ЕАД. Преди да промени собствеността си и да бъде преименувана на НУТРС Диджитъл, „Тауърком България“ е собственост на Towercom – наследник на Radiokomukacie, o.z. Slovak Telekom, a.s. – традиционният национален доставчик на телевизионно и радио излъчване в Словакия.

„Хану Про” е латвийска компания, която през 2009 г. печели чрез конкурс три частни мултиплекса в България. Година по-късно в условията на нова конкурсна процедура дружеството получи разрешение да изгради и мрежата, която да разпространява програмите на обществените БНТ и БНР. През лятото на 2012 г. "Хану про" прехвърли собствеността си върху трите търговски мрежи на ново дружество - HD Media Services. Последва промяна на името на "Фърст диджитъл" ЕАД, а както се оказва и на собствеността – латвийската регистрация на компанията е прехвърлена в Швейцария.

Съдът на ЕС потвърждава, че България е ограничила без основание броя на дружествата, които могат потенциално да навлязат на пазара, като е дала пет разрешителни за мултиплекси само с два конкурса, през 2009 г. В решението се посочва, че чрез алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за електронните съобщения, с които броят на предприятията, на които може да се предостави право на ползване на честоти от радиочестотния спектър за наземно цифрово радиоразпръскване- т. нар. мултиплекси, е ограничен до два, което означава, че България не е изпълнила задълженията си относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги. Освен това и критериите за подбор в конкурсните процедури са били прекомерно ограничителни, като са били отхвърлени кандидати, свързани с доставчици на съдържание - оператори на телевизионни канали, вкл. оператори, действащи само извън България. „Забранявайки на доставчиците на телевизионно съдържание, които не излъчват програмите си в България, и на свързаните с тях лица, да участват в конкурсните процедури за мултиплексите, страната ни не е изпълнила друго свое задължение – за общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива)“, пише в решението на съда.
Групирането на първоначалните пет честоти в два пакета, предоставени за срок от 15 години на двете предприятия, спечелили проведените през 2009 г. конкурси, е осигурило на тези предприятия предимство, което може да засегне съществено възможността на всяко друго предприятие да предоставя същите електронни съобщителни услуги или да осъществява същата електронна съобщителна дейност на българска територия при равностойни по същество условия, счита съдът, като по този начин застава напълно на страната на ЕК.

Предистория

В началото на 2013 г. служебното правителство на Мартин Райков даде седмия мултиплекс на сателитния оператор “Булсатком”, припомня 24 часа. През март 2013 г. служебният министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията Кристиан Кръстев заяви, че ще проведе разговори с ЕК, за да бъде отложена наказателната процедура срещу България. Това обаче не се случи. "Следва да се припомни, че наличието на неизпълнение на задължение трябва да се преценява с оглед на положението на държавата членка към момента на изтичането на определения в мотивираното становище срок, а последващите промени не могат да се вземат предвид от съда", пише в становището. В края на януари 2012 г. стана ясно, че компанията DVB-T е подала жалба до ЕК, защото е обжалвала конкурсите, но ВАС е отхвърлила иска. От компанията заявиха, че ЕК ще реши, че България е нарушила евродирективи, като е допуснала концентрация на мултиплексите в две компании, за които има подозрения, че са свързани помежду си. Шестте мултиплекса бяха дадени на словашката Towercom, която получи две честоти и латвийската Hanu Pro с четири. Двете компании са пряко или непряко свързвани с мажоритарния собственик на вече затворилата Корпоративна търговска банка - Цветан Василев, който е представител на кипърската Mancelord Limited, която държи 50% от НУРТС - мрежата за разпространение на телевизионния и радиосигнал. НУРТС купи Towercom и се преименува на "НУРТС диджитал". Hanu Pro представи банкови гаранции от КТБ и обяви, че ще ползва мрежата на НУРТС, защото в противен случай стойността на проекта й ще скочи най-малко три пъти.

Досъдебната процедура

С официално уведомително писмо от 20 май 2011 г. Комисията поканва Република България да изложи съображенията си относно съвместимостта на член 47а и член 48, алинеи 3 и 5 от ЗЕС и на § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС с Директивата относно конкуренцията, Директивата за разрешение и Рамковата директива.

Във връзка с това Комисията твърди, първо, че като ограничава до две броя на предприятията, на които може да бъде предоставено право на ползване на честоти, § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС може да ограничи конкуренцията, тъй като възпрепятства навлизането на пазара на други предприятия и предпазва от конкуренция двете предприятия, спечелили конкурсите за възлагане на честотите.

Второ, според Комисията забраната по член 47а и член 48, алинея 3 от ЗЕС за доставчиците на телевизионно съдържание и свързаните с тях лица да участват в конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти е непропорционално ограничение за конкуренцията.

Трето, Комисията обръща внимание на българското правителство, че член 48, алинея 5 от ЗЕС би могъл да ограничи конкуренцията, тъй като забранява на операторите на преносна мрежа да кандидатстват за предоставянето на права за ползване на честоти.

Република България отговаря на официалното уведомително писмо с писмо от 20 юли 2011 г.

В отговора си тази държава членка посочва на първо място, че нейният избор да предостави на първо време ограничен брой права на ползване на честоти има за цел, от една страна, да защити конституционното право на гражданите да получават безплатен достъп до информация, запазвайки максимално плурализма на мнения, и от друга страна, да гарантира успешния преход от аналогова към цифрова телевизия. Освен това ограничението се налагало с оглед на особеностите на българския телевизионен пазар, както и на необходимостта от конкурентоспособност на предприятията, които ще предоставят услуги като мултиплекс оператори.

С писмо от 2 ноември 2011 г. обаче Република България се задължава да открие нова конкурсна процедура за предоставяне на право на ползване на допълнителна честота до края на 2013 г. В писмо от 6 февруари 2012 г. тази държава членка посочва, че за целта е приела § 209 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС, който предвижда провеждането на такава конкурсна процедура.

На второ място Република България възразява, че забраната за доставчиците на телевизионно съдържание и свързаните с тях лица да се кандидатират за предоставянето на честоти е обоснована с оглед на постигането на целите от общ интерес за насърчаване на конкуренцията и закрила на плурализма на мнения, както и културното многообразие.

Въпреки това в писмото си от 2 ноември 2011 г. Република България признава, че прилагането на тази забрана спрямо доставчиците на телевизионно съдържание, които не попадат под нейната юрисдикция, е непропорционално. В писмото си от 6 февруари 2012 г. държавата членка потвърждава, че е отменила тази забрана.

На трето място Република България посочва, че забраната лицата, спечелили конкурс за предоставяне на права на ползване на честоти, да създават преносна мрежа, има за цел да осигури ефективността на конкуренцията на българска територия. Освен това с писмата си от 2 ноември 2011 г. и 6 февруари 2012 г. държавата членка уведомява Комисията, че член 48, алинея 5 от ЗЕС е обявен за противоконституционен с Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни 2009 г.

На 26 март 2012 г. Комисията издава мотивирано становище, получено в същия ден от Република България, в което приканва тази държава членка да вземе необходимите мерки, за да се съобрази с мотивираното становище, в срок от два месеца от неговото получаване. В становището Комисията посочва още, че приетите от Република България законодателни изменения сами по себе си не са достатъчни, за да се приеме, че са отстранени последиците от твърдяното неизпълнение, тъй като не са се отразили на валидността на предоставените през 2009 г. права на ползване на честоти.

С писмо от 24 юли 2012 г. Република България отговаря на мотивираното становище със същите доводи като изложените в отговора ѝ на официалното уведомително писмо. Освен това тази държава членка твърди, че е отстранила последиците от неизпълнението, тъй като член 47а и член 48, алинея 3 от ЗЕС са изменени в съответствие с препоръките на Комисията, а член 48, алинея 5 от ЗЕС вече не е приложим, считано от 19 юни 2009 г. Държавата членка се задължава също така да открие нова конкурсна процедура, за да позволи на спечелилия новия конкурс да започне да предоставя своите услуги още от 1 септември 2013 г.

Като счита, че тези изменения не позволяват да се приеме, че последиците от неизпълнението са отстранени, Комисията предявява настоящия иск.

Република България твърди, че искът на Комисията е недопустим.

В това отношение държавата членка изтъква на първо място, че в определения от Комисията с мотивираното становище срок е отстранила последиците от твърдяното нарушение. Всъщност, първо, § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС бил с еднократно действие, поради което изчерпал своите правни последици преди изтичането на този срок, тоест преди 26 май 2012 г. Второ, този параграф, както и член 48, алинея 5 от ЗЕС били обявени за противоконституционни с Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни 2009 г. и вече не се прилагали, считано от 19 юни 2009 г., когато влиза в сила на това решение. Трето, член 47а и член 48, алинея 3 от ЗЕС били изменени, считано от 29 декември 2011 г., в смисъл, който съответствал на препоръките на Комисията. Четвърто, съгласно § 209, алинея 10 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС, в сила също от 29 декември 2011 г., било предвидено да се открие нова конкурсна процедура за възлагането на допълнителна честота.

На второ място Република България изтъква, че при подобни обстоятелства прогласеният в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС принцип на лоялно сътрудничество изисква Комисията да укаже на държавата членка, срещу която е предявен иск за установяване на неизпълнение на задължения, кои действия или бездействия според нея продължават да нарушават правото на Съюза. Нито мотивираното становище, нито исковата молба обаче съдържали ясно, последователно и непротиворечиво изложение на действията или бездействията, с които Република България продължила да нарушава правото на Съюза при изтичането на определения в мотивираното становище срок, след приемане на посочените по-горе изменения. Освен това Комисията трябвало, ако се налага, да посочи какви мерки следва да се предприемат, за да се отстранят последиците от твърдяното нарушение.

Комисията намира настоящия иск за допустим.

На първо място тя подчертава, че Република България не е отстранила последиците от твърдените нарушения до изтичането на срока, определен в мотивираното становище.

Всъщност, от една страна, посочените в мотивираното становище национални разпоредби щели да продължат да пораждат последици, докато съществуват правата на ползване на честотите, предоставени през 2009 г. въз основа на тези разпоредби. В подкрепа на това виждане Комисията се позовава на практиката на Съда в областта на неизпълнението от държави членки на задълженията им, произтичащи от правната уредба на обществените поръчки, и по-специално на решение Комисия/Германия (C‑20/01 и C‑28/01, EU:C:2003:220), в което Съдът приема, че искът е допустим, когато договорът, възложен въз основа на противоречащи на правото на Съюза национални разпоредби, не е изпълнен изцяло до изтичането на определения в мотивираното становище срок, въпреки че самите разпоредби са престанали да се прилагат преди тази дата. В настоящия случай било безспорно, че разглежданите права на ползване продължават да съществуват при изтичането на определения в мотивираното становище срок.

От друга страна, откриването на нова конкурсна процедура в съответствие с § 209, алинея 10 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС и навлизането на нов оператор на българския пазар на наземно цифрово радиоразпръскване не можели да отстранят последиците от това, че Република България е предоставила пет честоти само на двама оператори, с което създала специални права за извършване на тези услуги. Освен това, дори да се предположело, че предоставянето на честота на нов оператор е достатъчно за отстраняване на последиците от твърдените нарушения, държавата членка е открила новата конкурсна процедура едва на 21 януари 2013 г., тоест след определената в мотивираното становище дата.

На второ място Комисията счита, че както в мотивираното становище, така и в исковата молба е посочила на държавата членка, че измененията в българското законодателство не са достатъчни и твърдените нарушения продължават да са налице, тъй като правата на ползване, предоставени през 2009 г. въз основа на указаните в мотивираното становище национални разпоредби, продължават да съществуват. Освен това съгласно постоянната съдебна практика Комисията не била длъжна да посочва в мотивираното становище или в исковата молба мерките, позволяващи да се отстранят последиците от неизпълнението на задължения, в което е упрекната държавата членка ответник.